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Sentencia 310/2023 del TC 4g3u6r Consulta previa y otorgamiento de concesiones mineras en Perú

Thu, 31 Aug 2023 19:01:22 +0000

Sentencia 310/2023 del TC: Consulta previa y otorgamiento de concesiones mineras en Perú

En el Perú se ha abierto un nuevo fenómeno sobre la litigación ambiental.

Redacción Lexlatin Thu, 31/08/2023 - 15:01

Autor del artículo de opinión

Rolando Garcia*

Los procesos constitucionales en el ámbito ambiental, en el sector minero, han tenido como objeto tutelar los derechos colectivos y difusos ambientales. Recientemente, las Cortes Constitucionales y el Tribunal Constitucional (TC) han emitido sentencias polémicas, producto de una aplicación incorrecta o desconocimiento de las instituciones del derecho ambiental, minero, entre otros. En este artículo se analiza particularmente la sentencia 310/2023 (Expediente No. 03326-2017-PA/TC), emitida por el TC, sobre la interpretación del derecho a la consulta previa y la participación ciudadana en el sector minero.

Con la sentencia 310/2023, del 6 de junio pasado, el TC declaró infundada, por unanimidad, una demanda de amparo en la que se solicitaba —entre otros temas—, la nulidad de los actos istrativos con los que se otorgaron las concesiones mineras en el territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi, sin haberse realizado la consulta previa.

En contexto, la demanda fue iniciada el 11 de enero del 2016 por, precisamente, la Comunidad Campesina de Asacasi, contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (Minem) y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac (DREM-Apurímac).

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Puntos polémicos

Lo polémico de la sentencia consiste en la diferenciación del derecho de consulta previa y participación ciudadana en el desarrollo de un proyecto de inversión minero.

En un primer momento, el TC señaló que la concesión minera es un acto istrativo y no implica, automáticamente, la ejecución de actividades de exploración o explotación, por lo que no hay un supuesto de afectación directa que deba ser consultado previamente.

Es decir, la concesión minera no autoriza, inmediata o directamente, el inicio de actividades tales como la exploración o la explotación, pues para ello se requiere —entre otras exigencias— de la previa aprobación de certificaciones ambientales o de estudios de impacto ambiental, así lo señala en el fundamento jurídico N° 70.

En segundo lugar, de forma contradictoria, el TC señala que se debe realizar la consulta previa cuando la medida istrativa constituya una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios. Esto es, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que, además de los impactos ambientales, pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social , esto se señala también en el fundamento jurídico N° 70.

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Comentarios

Ante tal argumentación, debemos precisar que el otorgamiento de una concesión minera no otorga 'automáticamente' la ejecución de actividades de exploración o explotación, por tanto, no hay una afectación directa que deba ser consultada, criterio que compartimos, porque va de acuerdo con el sistema legal vigente en el Perú. Sin embargo, el mismo TC se contradice, porque señala que la consulta previa será realizada previamente cuando exista una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios, es decir cuando exista una evidencia razonable que les ponga en riesgo o que los impactos ambientales generen cambios relevantes a su territorio.

Este punto es una interpretación incorrecta del contenido y alcance de la participación ciudadana y consulta previa, por parte del TC.

Debemos precisar que, en el Perú, gran parte de las concesiones mineras se encuentran en propiedad de comunidades nativas o pueblos originarios. Ello conlleva a que luego de haber obtenido la concesión minera y se quiera iniciar la actividad minera se realice la consulta previa, entendido como un proceso de diálogo entre el Estado y el pueblo. En este proceso se le consulta su opinión sobre las disposiciones istrativas y legales que puedan afectar sus derechos colectivos. Es decir, antes del otorgamiento de la medida istrativa que ordene el inicio de las actividades de exploración o explotación se debe realizar la consulta previa, siempre que el desarrollo de la actividad sea en ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas.

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Por otro lado, el derecho a la participación ciudadana ambiental es un proceso de intercambio amplio de información que contribuye en el diseño y desarrollo responsable sostenible de un proyecto de inversión, antes, durante y después del inicio de la actividad minera.

Por tanto, la participación ciudadana se aplica en todo proyecto de inversión y es un derecho que les asiste a todos; caso muy distinto es la consulta previa, que solo está dirigida a los pueblos indígenas y originarios, en determinados casos, y es efectuada únicamente por el Estado sin participación de las empresas.

En ese sentido, consideramos incorrecto que el TC señale que la consulta previa se puede realizar previamente cuando exista una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios, toda vez que el otorgamiento de concesión no habilita, de forma inmediata, el inicio de la actividad económica e ingresar al predio físicamente. En cambio, la consulta previa debe realizarse antes del otorgamiento de una medida istrativa que ordene el inicio de la actividad de exploración y explotación, siempre en cuando nos encontremos ante una comunidad indígena, de lo contrario no será necesario.

Finalmente, el TC declara infundada la demanda y en virtud del principio de previsión de consecuencias, ya que no es pertinente declarar la nulidad de concesiones mineras otorgadas que no cuentan con consulta previa debido a una omisión normativa por parte del Estado, teniendo en cuenta el grave impacto que puede generar tanto económico, social y jurídico.

Sin embargo, debemos indicar que la sentencia del TC, que contradice el alcance y contenido de la consulta previa, da a interpretar que la consulta previa es obligatoria antes del otorgamiento de una concesión minera, lo que generaría externalidades negativas en el desarrollo de proyectos de inversión en el país.

*Rolando Garcia es socio de Edam abogados.

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Minería, pueblos indígenas, consulta previa, Derecho Ambiental

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Perú y la propuesta de recortar el plazo de consulta a los pueblos indígenas 1q146v

Mon, 22 Feb 2021 19:17:29 +0000

Perú y la propuesta de recortar el plazo de consulta a los pueblos indígenas

El Ejecutivo peruano ha propuesto reducir a seis meses este derecho constitucional

Redacción Lexlatin Mon, 22/02/2021 - 15:17

En agosto del año pasado, al comienzo de la crisis política del Perú y durante la presidencia de Vizcarra, se planteó recortar el proceso de consulta previa para los pueblos indígenas. El planteamiento sigue vigente para el Ejecutivo. Hace poco menos de cuatro meses el Ministerio de Energía y Minas (Minem) prometió publicar una propuesta para reducir este derecho a seis meses.

Al respecto, Nancy Ogata, abogada especializada en derecho ambiental y de recursos naturales y asociada en el estudio peruano Rubio Leguía Normand, opina que acortar los plazos podría generar en la población indígena la sensación de que sus derechos colectivos están siendo flexibilizados y, por ende, que el Estado favorece a las empresas privadas en desmedro de sus tierras y derechos.

Para Ogata, la solución podría estar en que, al identificarse la existencia de pueblos indígenas dentro del área de influencia del proyecto, se debería permitir de manera paralela la presentación del instrumento de gestión ambiental (IGA). "Así el tiempo que tome la evaluación del IGA podría utilizarse para llevar adelante el proceso de consulta previa, de ser aplicable, lo que facilitará el diálogo entre la población y el Estado respecto de un proyecto del cual ya están informados y/o con el que están familiarizados".

A decir de la abogada, la propuesta del Gobierno para acortar los plazos de la consulta previa debería contar con el respaldo manifiesto de los pueblos indígenas, sin imponerle la carga de cumplir necesariamente con todos los pasos y plazos.

¿Perú cuenta con una estadística nacional sobre cuántos proyectos han obtenido el consentimiento de los pueblos en contraposición con los que no?

Si bien no existe una estadística nacional al respecto, el Ministerio de Energía y Minas publica en su página web la relación de procesos de Consulta Previa en marcha y terminados. De dicha información, podemos apreciar que en el año 2020 (en plena pandemia) se finalizaron los procesos de consulta para cuatro proyectos de exploración minera: Pucacruz, Lourdes, Mónica Lourdes y Jasperoide, de los cuales, tres fueron asesorados por el área minera de nuestro estudio.

Es importante tomar en cuenta que -a pesar de que la consulta previa tiene por finalidad alcanzar un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en la toma de decisiones del Estado respecto a la adopción de medidas que busquen respetar sus derechos colectivos- este derecho no constituye un derecho a veto. Es decir, finalmente, la decisión con respecto a la implementación o no de la medida consultada recae única y exclusivamente en el mismo Estado como entidad promotora.

A pesar de que legalmente esto es así, en la práctica resulta poco probable la viabilidad de un proyecto con el que la población indígena no esté de acuerdo, pues estará expuesto a constantes conflictos sociales.

¿Considera que las etapas establecidas para la consulta previa son las ideales?

Considero que las etapas son las adecuadas, pero lo que debería cambiar es la oportunidad de su inicio.

La consulta previa es un derecho fundamental con el que cuentan los pueblos indígenas u originarios para manifestar su opinión sobre la aprobación de cualquier medida legislativa o istrativa susceptible de afectarlos directamente. En el caso de los proyectos mineros, sería la resolución istrativa por la que el Ministerio de Energía y Minas autoriza el inicio de actividades.

Es de observar que las empresas mineras tienen la posibilidad de identificar si existen o no pueblos indígenas u originarios dentro del área de influencia del proyecto, con antelación incluso a la presentación del IGA. Por ende, sería ideal que paralela a la presentación del IGA ante la autoridad ambiental sectorial, se pueda tramitar la solicitud de inicio de actividades en su primera fase, que es la identificación de la existencia de pueblos indígenas u originarios. De esta forma, de ser aplicable el proceso de consulta previa podrá llevarse a cabo durante el plazo de calificación del IGA.

Asimismo, tomando en cuenta que la población a consultar en muchos de los casos coincide con la comunidad campesina con la que se llevó a cabo alguno de los mecanismos de participación ciudadana, la posibilidad de que exista un cambio de opinión u oposición es menor y, en todo caso, se abre una nueva ventana para informar con mayor detalle algunos puntos que no fueron tratados por la empresa minera.

¿Cuánto tiempo suele llevar la aprobación de los IGA?

Por ejemplo, en minería, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) demora aproximadamente de 4 a 6 meses, el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado de 6 a 12 meses y el Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d) de 18 a 24 meses; esto aunque los plazos legales son mucho menores a lo antes indicado.

Por otro lado, el plazo de aprobación de la Ficha Técnica Ambiental (FTA), un documento complementario para los proyectos de exploración minera que por su ubicación y características se prevé que generarán impactos ambientales no significativos, es de 15 a 25 días hábiles, aproximadamente.

¿Cómo se garantiza que el consentimiento de los pueblos sea libre e informado?

La única forma en que esto puede garantizarse es que participe un número representativo de los integrantes del pueblo indígena a ser consultado, lo cual podría lograrse con apoyo de la empresa privada interesada en obtener la medida istrativa en cuanto a la publicidad del taller y la movilización de los integrantes de la población.

En muchos casos, la dificultad que tienen los pobladores para movilizarse hasta el lugar donde se llevarán a cabo los talleres o reuniones contribuye a la inasistencia de un gran número de ellos.

Otra dificultad podría ser la complejidad de los aspectos técnicos de la información a proporcionar a la población, para lo cual el Estado debería reclutar a profesionales y/o especialistas que puedan explicar de manera didáctica y sencilla las implicaciones técnicas del proyecto a ejecutarse y realizar, además, campañas de información y promoción minera constantes en las distintas zonas con potencial geológico del Perú.

¿Cuáles son los errores más frecuentes en los que caen las mineras al informar a los pueblos sobre sus proyectos?

El error más frecuente es omitir información a cierto nivel de detalle para evitar posibles conflictos sociales que puedan trabar el desarrollo del proyecto antes de iniciar sus actividades.

Desde mi perspectiva, esto sucede porque en muchas ocasiones las empresas mineras necesitan obtener todos sus permisos dentro de plazos razonables para asegurar su inversión y la asignación del presupuesto local para el proyecto.

Por otro lado, quisiera poner sobre el tapete la siguiente pregunta: ¿la actividad de exploración minera impacta realmente en la forma de vida y cultura de los pueblos indígenas?, ¿afecta directamente sus derechos colectivos sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo? Hasta el momento, para ejecutar los procesos de consulta previa únicamente se ha tomado en cuenta la existencia de pueblos indígenas u originarios, mas no se ha hecho una evaluación de si la actividad de exploración minera impacta realmente en la forma de vida o cultura de dichos pueblos y cómo impacta. Queda pues como tarea realizar esta evaluación a efectos de determinar si dichas actividades y la medida istrativa que la autoriza son materia de consulta previa realmente.

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pueblos indígenas, consulta previa

Los estándares mínimos para consultas a pueblos indígenas 5l5t4m

Mon, 07 Dec 2020 19:41:06 +0000

Los estándares mínimos para consultas a pueblos indígenas

Al momento de desarrollar proyectos mineros, debido a la falta de asesoramiento legal adecuado, las empresas mineras suelen pasar por alto derechos como el de la consulta previa, cuyo incumplimiento las puede perjudicar

Ana Karen de l… Mon, 07/12/2020 - 15:41

Autor del artículo de opinión

Pablo Méndez Alvídrez, Alejandro Guerra Herrera y Jorge Alberto Hernández Ogaz

Cada vez las comunidades indígenas cobran mayor importancia dentro de la industria minera, ya que gran parte de los proyectos mineros se realizan en zonas con alto valor cultural e histórico para dichos pueblos, que usualmente se asientan en ellas.

El Artículo 2 de la Constitución mexicana establece diversas protecciones a favor de las comunidades indígenas, entre ellas, el uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan, así como el derecho a ser consultados. Sobre este último punto, aunque la Constitución reconoce el derecho a la consulta previa, no señala la forma en que debe realizarse. Si bien se han tratado de implementar leyes en la materia, su proceso legislativo no ha prosperado.

En el panorama internacional, el Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) garantiza el derecho de los pueblos indígenas a decidir sobre sus prioridades, así como de las tierras que ocupan y los recursos naturales existentes en ellas, incluido la consulta previa. México ratificó este convenio en noviembre de 2014, por lo que su contenido es obligatorio en el país.

Este convenio señala que cuando el Estado es dueño de los recursos minerales, como ocurre en México, se deberá consultar a los pueblos interesados para determinar si sus intereses serán perjudicados y en qué medida antes de autorizar o iniciar proyectos de prospección o explotación. También se indica que los pueblos deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño sufrido. Dispone que la consulta debe realizarse mediante procesos apropiados a través de las instituciones representativas de los pueblos cada vez que se intenten medidas legislativas o istrativas que puedan afectarles directamente. Tal sería el caso de la emisión de una concesión minera o una autorización ambiental, entre otras actividades relacionadas con la industria extractiva. Asimismo, se deberá respetar la importancia especial y el valor espiritual que las tierras tienen para estos pueblos, impidiendo que personas extrañas se aprovechen de las costumbres o de su desconocimiento de la ley.

Estas disposiciones aplicarán en los pueblos y comunidades indígenas o tribales que se autoperciban como tales. Esto representa un conflicto jurídico pues los criterios definitorios son subjetivos y amplios, de tal forma que dan lugar a criterios judiciales que han determinado que cuando un grupo social se perciba como tal, tendrá derecho a dichas protecciones.

Aunque el Convenio 169 establece la obligación de llevar a cabo la consulta previa, tampoco señala de forma clara los pasos a seguir. En México se cuenta al menos con los criterios mínimos que compiló la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

La consulta debe realizarse mucho antes de que se inicie el proceso de producción y los pueblos deberán ser consultados de forma previa a cualquier fase.
No basta con que se informe a los pueblos indígenas sobre el contenido de la medida propuesta, sino que se debe fomentar un verdadero diálogo con ellos.
La consulta debe ser de buena fe dentro de un procedimiento que genere confianza entre comunidades y gobierno.
Las consultas deben responder a procedimientos transparentes y previamente definidos a fin de garantizar la seguridad jurídica a favor de los pueblos indígenas sobre sus mecanismos de participación.

Aunque no existe una ley en la materia que vuelva legalmente obligatoria la realización de una consulta, existen precedentes judiciales en los que estos pueblos y comunidades han interpuesto juicios de amparo y se ha ordenado detener o cancelar proyectos. Muchos de los actos que involucran a la industria minera deben sujetarse a una consulta previa siempre que existan comunidades o pueblos indígenas localizados en o de forma cercana, tales como el otorgamiento de concesiones, trámites ambientales, inicio de operaciones, permisos de aguas, ocupación de tierras ejidales, entre otros.

La Secretaria de Economía se pronunció al respecto en el sentido de que estas medidas se implementarán a la brevedad, pero serán aplicables solo en actos futuros y no sobre concesiones o actos ya autorizados.

En caso de conflictos, existen diversos argumentos favorables para la industria minera, aunque lo ideal sería evitar cualquier tipo de reclamación y anticiparse a ello. Lo cierto es que estos procesos indiscutiblemente dificultarán las operaciones pues es inminente su próxima implementación, especialmente considerando las ideologías políticas y sociales de la istración en curso en México.

Es sumamente importante que antes de iniciar la actividad minera se dé una comunicación entre las autoridades y las empresas a fin de que, de forma preventiva y buscando asegurar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales e internacionales, se realice una consulta previa, de acuerdo con los lineamientos que existen hasta hoy, en tanto se emitan las leyes correspondientes. De lo contrario, podrían generarse consecuencias graves para las operaciones mineras al grado de poder sufrir la cancelación o suspensión de cualquier proyecto en el que se omita realizar una consulta.

*Pablo Méndez Alvídrez es socio, Alejandro Guerra Herrera es abogado sénior y Jorge Alberto Hernández Ogaz es abogado júnior de EC Legal Rubio Villegas.

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